Tankred Schuhmann

Demokratische Legitimation und Herrschaft des Rechts in Großbritannien

Zu Tradition und Entwicklungstendenzen zweier systembestimmender Verfassungsprinzipien

Vorbemerkung

Großbritannien verfügt bekanntermaßen über kein formelles Verfassungsrecht. Versteht man unter Verfassung eine vom gesellschaftlichen Grundkonsens getragene und von den staatlichen Organen zu respektierende Werteordnung, müsste dieser durch Erschließung der "shared beliefs, values and expectations said to constitute the political culture of a society" näher zu kommen sein.¹

Zu einem beträchtlichen Teil manifestieren sich diese Wertvorstellungen in einfachgesetzlichen staatsorganisatorischen Regelungen und grundrechtsgleichen Rechtsverbriefungen sowie im gewohnheitsrechtlichen Richterrecht, dem common law.² Darüber hinaus werden nicht justiziable, aber auf politischem Konsens basierende Praktiken als Verfassungskonventionen (constitutional conventions) eingestuft und als solche ebenfalls zum Grundstock der Verfassungsregeln gerechnet.³

Den inhaltlichen und konzeptionellen Nährstoff der Verfassung liefern jedoch die hinter den konkreten Verfassungsregeln stehenden Leitprinzipien bzw. Verfassungsdoktrinen. Zumeist immer noch unter Bezugnahme auf das von Albert Venn Dicey im Jahre 1885 erstmals veröffentlichte und noch heute, trotz einer teilweise fundamentalen Kritik an wesentlichen Schlussfolgerungen des Autors, als Grundlagenwerk des britischen Verfassungsrechts⁴ anerkannte Buch An Introduction to the Study of the Law of the Constitution werden insbesondere die Prinzipien der Parlamentssouveränität (parliamentary sovereignty), der Ministerverantwortlichkeit (ministerial responsibility) und der Herrschaft des Rechts (rule of law)⁵ traditionell zum Kernbereich britischer Verfassungsmaximen gezählt.⁶ Neben diesem Prinzipiendreiklang finden aber auch das Demokratieprinzip (principle of democracy), das Gewaltenteilungsprinzip (separation of powers) und - zumindest teilweise - ein verselbständigtes Verantwortlichkeitsprinzip der Exekutive (accountability), welches neben der traditionellen politischen Ministerverantwortlichkeit auch die gerichtliche Überprüfung hoheitlicher Fehlleistungen umfassen soll, als der Verfassung inhärente Legitimations- bzw. Lenkungsmaximen umfassend oder doch wenigstens zunehmend Anerkennung. ⁷

Dennoch bleiben erhebliche Unsicherheiten und Widersprüchlichkeiten bei der Ausdeutung von Verfassungsinhalten unausweichlich,⁸ die nicht im Wege des Rückgriffs auf einen formalen Verfassungstext bzw. eine rechtlich maßgebliche Verfassungsinterpretation reduziert werden können.⁹

Man mag hier aus britischer Sichtweise geneigt sein einzuwenden, dass die seit der Glorious Revolution (1688/89) weitgehend von revolutionären politischen Veränderungen verschont gebliebene, evolutionäre Verfassungsentwicklung in Großbritannien sowie die daselbst anscheinend verbreitete Vorliebe für pragmatische, flexibel handhabbare Verfassungsbestimmungen ("unprincipled and pragmatic nature of the British consitution"),¹⁰ für die man auch gern gewillt ist, ein größeres Maß an Systemlosigkeit und Unsicherheit hinzunehmen, keine Notwendigkeit für die dogmatische Festlegung des Inhalts und der Grenzen grundlegender Verfassungsprinzipien erkennen lassen.¹¹

Trotzdem bleibt es ein schwieriges Unterfangen, aus den einzelnen, häufig sehr speziellen gesetzlichen Regelungen oder der in Verfassungsfragen von politischer Tragweite zumeist immer noch sehr zurückhaltend argumentierenden Rechtsprechung¹² mehr als nur Indizien für die terminologische und inhaltliche Handhabbarmachung der Verfassungsprinzipien abzuleiten.

Möglicherweise ist dies auch eine Hauptursache dafür, daß die unter Juristen geführten Verfassungsdebatten bis heute durch die von Dicey geprägten Begriffsbestimmungen beeinflusst sind und selbst bei kritischer Auseinandersetzung mit Diceys Argumentation oft wesentliche Annahmen desselben beibehalten werden.¹³ Insoweit scheint die von Jowell und Oliver aufgestellte Behauptung zutreffend, Diceys Werk käme in seiner Bedeutung einer geschriebenen Verfassung nahe, obgleich zwischen dem orthodoxen Verfassungsverständnis¹⁴ Diceys, der Verfassungsrealität und den gesetzgeberischen wie auch verfassungstheoretischen Neukonzeptionen am Beginn des 21. Jahrhunderts mittlerweile Welten liegen,¹⁵ die eine grundlegende, auch begriffliche Neujustierung notwendig erscheinen lassen.¹⁶

Im Folgenden soll der Versuch unternommen werden, durch eine Bestandsaufnahme der aktuell in Großbritannien anzutreffenden rechtswissenschaftlich-konzeptionellen, politisch-strategischen, gesetzgeberischen und judiziellen Aspekte von Verfassungsrealität die Ausprägungen traditioneller und "moderner" demokratischer Legitimationsformen sowie von Inhalt, Funktion und Entwicklungspotential der rule of law zu ermitteln. Die Darstellung der Auseinandersetzungen um diese systembestimmenden zentralen Verfassungsprinzipien soll insbesondere zur Maßstabsbildung beitragen, anhand derer die Beweggründe für die im Zusammenhang mit der Diskussion um eine europäische Verfassung von britischer Seite geäußerten Vorbehalte leichter verständlich gemacht werden können.¹⁷

I. Formen demokratischer Legitimation

"Power in the UK constitution springs legally from the top of the constitutional structure i.e., from the Crown exercising its prerogative powers, and from the Crown in Parliament exercising its legislative sovereignty. [...] The UK has never had a constitutional settlement under which the people delegated their sovereignty to the government, to be exercised in the service of the people and for no other purpose. Nationals of the UK are subjects of the Crown, not citizens of the state."¹⁸

Die institutionelle Trägerschaft der Staatsgewalt in Großbritannien liegt, wie historisch überliefert und formal bis heute verfassungsrechtlich nicht grundsätzlich revidiert, bei der Krone und wird entweder durch die Ausübung hoheitlicher Prärogativrechte¹⁹ durch die an der Spitze der Exekutive stehenden Minister (Ministers of the Crown) oder vermittels des legislativ omnipotenten Parlaments ausgeübt. Dennoch ist Großbritannien seit der Durchsetzung eines allgemeinen, gleichen, freien und geheimen Wahlrechts im Laufe des 19. und 20. Jahrhunderts trotz des formellen Festhaltens an der Rolle des Monarchen gleichsam eine repräsentative Demokratie liberaler Prägung.²⁰

Kern demokratischer Legitimation ist die wiederkehrende Wahl parlamentarischer Versammlungen.²¹ Dass dieser Kernbestandteil einer demokratischen Ordnung aufgrund der Doktrin der Parlamentssouveränität theoretisch durch einfachgesetzliche Einschränkungen beim Wahlrecht beschnitten werden könnte, kann jedoch keinesfalls Anlass sein, an der festen verfassungsrechtlichen Verankerung des demokratischen Prinzips in Großbritannien zu zweifeln. Zwar könnte man in einem Vergleich der britischen Doktrin von der Parlamentssouveränität und der deutschen Verfassungsbestimmung des Art. 79 III GG zu dem Schluss gelangen, in der Bundesrepublik werde der Kernbestand der Demokratie²² selbst, in Großbritannien dagegen nur der Parlamentarismus dem verfassungsrechtlichen Schutz einer nur durch verfassungswidrige Handlungen herauszufordernden Ewigkeitsklausel bzw. Doktrin der Parlamentssouveränität unterstellt. Versteht man mit Kriele²³ den Parlamentarismus als Repräsentations-, Bewältigungs- und Befriedungsmodus hinsichtlich komplexer sozialer Verhältnisse durch Ermittlung eines von der Mehrheit akzeptierten (und somit auch demokratisch legitimierten) common sense, ist aber eine parlamentarische Bewältigung der höchst komplexen Steuerungsaufgaben des modernen Staates ohne eine umfassende Repräsentation aller Volksschichten auch in Großbritannien nicht mehr vorstellbar. Die wiederkehrende Wahl als Kernbestandteil der demokratischen Legitimität jeglicher staatlicher Entscheidungsgewalt, gleich ob personeller, institutioneller oder sachlicher Natur, ist daher längst zum unabdingbaren Bestandteil des Parlamentarismus im Allgemeinen und der britischen Parlamentssouveränität im Besonderen geworden.

Dennoch soll an dieser Stelle nicht verkannt werden, wie, bildlich gesprochen, die Ummäntelung der demokratischen Ordnung durch die tradierten Vorrechte der Krone ("which, in truth, in modern Britain is a euphemism for the prerogative of the Prime Minister"²⁴), die Verantwortlichkeit der Exekutive gegenüber Legislative und Judikative in der Vergangenheit einschränkte und auch heute teilweise noch einschränkt.²⁵ (Insbesondere die ohne Parlamentsbeteiligung entwickelte Personalpolitik der Regierung hinsichtlich der Besetzung wichtiger Staatsämter kommt hier regelmäßig in Verruf: "The fact that such people are appointed solely by Government without any parliamentary oversight is bad for democracy").²⁶

Es sind jedoch andere Umstände, welche die Machtbalance zwischen Legislative und Exekutive in wesentlich stärkerem Maße zugunsten Letzterer verschoben haben, ja das Parlament in vielen Fällen zu einem reinen Bestätigungsorgan²⁷ von Regierungspolitik gemacht haben; die aus dem Mehrheitswahlrecht resultierende Einparteiendominanz,²⁸ die herausgehobene Stellung des Premierministers und die starke Parteibindung der Parlamentarier sind wohl als Hauptursachen zu nennen.²⁹ Von entscheidender Bedeutung in diesem Zusammenhang ist auch das enorme Anwachsen staatlicher Steuerungsaufgaben im Laufe des vergangenen Jahrhunderts. Dies führte vor allem zu einer immer größeren Anzahl von sehr unbestimmten und weitreichenden Ermächtigungen zum Erlass von ministeriellen Vorschriften, wohingegen sich der Umfang parlamentarischer Mitsprache- und Kontrollmöglichkeiten trotz der Einführung neuer Parlamentsausschüsse de facto dramatisch verringerte.³⁰

Demokratische Legitimation vermittelt nicht nur die durch Wahlen herzustellende personelle, institutionelle und sachliche Verknüpfung des Volkswillens mit der Staatsmacht, sondern auch die ständige Möglichkeit einer effizienten rechtlichen und politischen Kontrolle der Exekutive.³¹ Diese in Großbritannien aufgrund der besonderen Situation der Rechtsprechung (Fehlen eines Verfassungsgerichts / Zurückhaltung der Rechtsprechung bei der Überwindung der konzeptionellen und funktionellen Grenzen der ultra vires-Doktrin)³² traditionell dem Parlament anvertraute Aufgabe manifestiert sich in der Verfassungskonvention bzw. Doktrin der individuellen Ministerverantwortlichkeit ("as a legitimating symbol of state power"³³), wonach jeder Minister für die Fehlleistungen eines jeden ihm unterstehenden Beamten dem Parlament gegenüber verantwortlich ist, und zwar unabhängig davon, ob er selbst von der Handlungsweise des Beamten Kenntnis gehabt hat oder hätte haben können. Verantwortlichkeit bedeutet in diesem Zusammenhang, dem Parlament Rede und Antwort stehen zu müssen, insbesondere über Ursachen und Verursacher von Fehlleistungen zu informieren, Abhilfemaßnahmen darzulegen sowie bei angezeigtem Vertrauensverlust vom Amt zurückzutreten.³⁴

Doch auch hinsichtlich des in dieser Verfassungskonvention angelegten Legitimationsmomentes lassen sich Anspruch und Wirklichkeit kaum noch zur Deckung bringen. Parteidisziplin, Patronagepolitik und eine über lange Zeit gehegte äußerst restriktive Informationspolitik bzw. geradezu eine Geheimhaltungskultur³⁵ sind hier als Gründe für die nur noch eingeschränkte praktische Wirksamkeit dieser Verfassungsdoktrin anzuführen.

Darüber hinaus schränkt vor allem der im letzten Jahrzehnt forcierte Umbau der öffentlichen Verwaltung die Ministerverantwortlichkeit weiter ein. Durch Auslagerung eines Großteils vordem unter direkter ministerieller Verantwortung vollzogener staatlicher Dienstleistungs- und Regulierungsaufgaben entweder durch Privatisierung und contracting out³⁶ oder durch Delegation an sogenannte Next Steps Agencies³⁷ bzw. eine Vielzahl weiterer gesetzlich oder informell eingerichteter semi-autonomer Körperschaften [quasi-autonomous non-governmental organisations (Quangos) bzw. non-departmental public bodies (NDPBs)] verringerte sich nicht nur der Umfang ministerieller Kompetenzen, sondern auch der Verantwortlichkeitsrahmen der Minister gegenüber dem Parlament erheblich.³⁸

Der durch diese Entwicklungen entstandene Eindruck eines sich aufgrund dessen abzeichnenden Demokratiedefizits jenseits formeller Wahlakte, wie er auch in der Formulierung von der Wahldiktatur ("elective dictatorship"³⁹) pointiert zum Ausdruck kommt, verstärkt sich noch, wirft man nur einen Blick auf die Zentralisierungspolitik der konservativen Thatcher- und Major-Regierungen, welche eindeutig zu Lasten der kommunalen Behörden (bis hin zu deren Abschaffung) ging⁴⁰ und auch den Einfluss anderer selbstverwalteter Einrichtungen (wie bspw. der Universitäten) sowie nicht-etatistischer, kooperativer Steuerungsabsprachen (mit Interessenverbänden und Gewerkschaften) reduzierte.⁴¹

Es mag daher paradox erscheinen, wenn seit dem Beginn der neunziger Jahre trotzdem wieder eher eine partizipatorische bzw. legitimationssteigernde Wirkung versprechende Demokratiemodelle (allerdings unter sehr verschiedenartigen ideologischen Vorzeichen) von den jeweils aus einer Position der Machtfülle agierenden Regierungen in den Vordergrund gerückt wurden.

1. Consumerism und Public Choice Theory

"Parliamentary representative government is not [...] the sole method of democracy. The great achievement of the previous government [gemeint ist das Major-Kabinett] was their vindication of the market economy whereby every shopping day is a general election, every shop a polling booth, and every penny laid out on the counter a vote for the various candidates for custom."⁴²

Die unter der Phrase "Konsumentendemokratie" firmierende und insbesondere durch die Initiierung einer Citizen's Charter- Kampagne 1991⁴³ in die politische Wirklichkeit transformierte public choice-Philosophie basiert auf der Überlegung, die im privatwirtschaftlichen Bereich bestehenden Kunden- bzw. Konsumentenrechte der Bürger [insbesondere: freie Wahlmöglichkeit nach Preis-Leistungs-Kriterien (value for money) sowie Beschwerde- und Schadensersatzmöglichkeiten bei verspäteter oder mangelhafter Leistungserbringung] auf den öffentlichen Sektor zu übertragen (einschließlich solcher Bereiche, die gemäß der deutschen Terminologie der Eingriffsverwaltung zuzuordnen sind).⁴⁴

Diese Entwicklung geschieht vor dem Hintergrund eines durchgreifenden Umbaues der staatlichen Verwaltung durch Privatisierung, contracting-out, der Auslagerung von Leistungs- und Eingriffsverwaltungsaufgaben auf semi-autonome Körperschaften sowie der Realisierung wirklicher oder scheinbarer (marktwirtschaftlicher) Wettbewerbsmechanismen innerhalb des öffentlichen Sektors wie auch im Verhältnis zu den privat(isiert)en Leistungserbringern.⁴⁵ Primär zielte dieser Umbau darauf ab, die Effizienz der öffentlichen Verwaltung bei gleichbleibenden oder sinkenden Finanzierungsvolumina zu erhöhen: "the more efficient delivery of public service and better value for money within existing resources or with reduced resources".⁴⁶

Da die innerhalb der Citizen's Charter-Bewegung (derzeit existieren mehr als hundert größere nationale Charter- Dokumente,⁴⁷ welche an die Gegebenheiten der jeweiligen Verwaltungseinheiten angepaßte Qualitätsanforderungen stellen) vorgegebenen Standards⁴⁸ nur Sinn machen, wenn Informationen zu ihrem Inhalt und dem Stand ihrer Verwirklichung öffentlich zugänglich sind, hatte sich schon die Major-Regierung zu einer neuen Informationspolitik bekannt und diese im Jahre 1993 mit der Veröffentlichung des Open Government Code⁴⁹ auch informell kodifiziert.

Dennoch verbindet sich mit dieser in der Citizen's Charter-Bewegung kulminierenden (radikalen) Neudefinition der Staat- Bürger-Beziehung⁵⁰ auch eine fundamentale verfassungsrechtliche Kritik.

Diese Kritik basiert auf der Tatsache, dass die ursprünglichen, bereits vor der von Regierungschef Major initiierten Kampagne ins Leben gerufenen Charter-Aktivitäten⁵¹ eine starke bürgerrechtliche Strömung repräsentierten, welche sich eine umfassende, einklagbare subjektive Rechtspositionen inkorporierende Verfassungsreform auf die Fahnen geschrieben hatte: "a new constitutional settlement a shift from the overpowering state to a citizen's democracy where people have rights and where they are served by accountable governments."⁵² . Im Gegensatz hierzu ist die konservative Charter- Komposition weitestgehend ohne gesetzliche Veränderungen dieser Art vonstatten gegangen, und in Folge dessen werden eher nachteilige Konsequenzen für die Rechtsstellung des Bürgers (auch als Konsument) befürchtet.⁵³ Zum einen verliert er durch die Privatisierung und Auslagerung öffentlicher Aufgaben unter Umständen jede Möglichkeit, den Klageweg der judicial review zu beschreiten, zum anderen verringert sich auch die politische Verantwortlichkeit des Ministers gegenüber dem Parlament. Zudem sind die nicht gesetzlich normierten, von der Verwaltung vorgelegten Effizienzkriterien und Transparenzverpflichtungen, abgesehen von deren fehlender direkter Außenverbindlichkeit, auch in kaum justiziabler Form abgefasst, so dass sich die Gerichte schwer tun, ihnen überhaupt irgendein Gewicht beizumessen.⁵⁴ Jedenfalls rechtfertigten die neuen "Konsumentenrechte" keinen Abbau bestehender gesetzlicher Rechtspositionen.⁵⁵

Unter der Blair-Regierung scheint nunmehr wieder eher eine leichte Aufwertung staatlicher Kontroll- und Lenkungsfunktionen im Rahmen der Charter-Neukonzeptionierung stattzufinden, so dass statt der bisher dominierenden Strategie der market accountability auch einer wiedererstarkenden political accountability erneut einiges Gewicht verliehen werden könnte.⁵⁶ Eine wirkliche Rückbesinnung auf die ursprünglichen Charter-Ideale ist indes nicht erkennbar.

2. Direkt-partizipatorische Ansätze

Referenden als Instrument direkter Demokratie sind in Großbritannien historisch gesehen eher von untergeordneter Bedeutung gewesen⁵⁷ und kollidieren außerdem mit dem Supremat der Parlamentssouveränität, so dass ihnen, wenigstens aus verfassungsformaler Perspektive betrachtet, auch heute noch keinerlei legislative Verbindlichkeit zugesprochen werden kann.⁵⁸

Dennoch zeichnete sich mit dem Regierungswechsel im Jahre 1997 gleichfalls auch ein Politikwechsel hinsichtlich des Einsatzes von Referenden ab, für den sich die folgenden Beispiele als Beleg anführen lassen: Scotland/Wales Devolution Referendum (1997), Referendum zur Wiedereinführung der Greater London Authority (1998), Friedensabkommen für Nordirland Referendum (1998) sowie - in Aussicht gestellt - das House of Lords Reform Referendum und die Referenden zur Wahlrechtsreform und zur Einführung des Euro.

Die genannten Referenden betreffen ausschließlich Materien von Verfassungsrang mit zumindest teilweise auch ausgesprochen kontroversen Entscheidungsoptionen.

Bemerkenswert ist aber vor allem der Wandel hinsichtlich der Wahl des Zeitpunktes zur Durchführung der Referenden. Während die Referenden von 1979 noch über die Inkraftsetzung eines bereits parlamentarisch verabschiedeten Gesetzes geführt wurden, handelt es sich bei den jüngeren Referenden um pre-legislative referendums, bei denen der parlamentarische Gesetzgebungsprozess noch nicht abgeschlossen wurde.⁵⁹

Ein Indiz für den gewachsenen praktischen Stellenwert von Referenden liefern auch zwei von Mitgliedern der oppositionellen Konservativen Partei in der Sitzungsperiode 1998/1999 eingebrachte Gesetzentwürfe (sogenannte private member's bills), durch welche zum einen der generelle Einsatz von Referenden zur Entscheidung über Gesetzesvorlagen von Verfassungsrang geregelt werden sollte,⁶⁰ zum anderen aber auch die grundlegende Verfahrensgestaltung hinsichtlich der Organisation und Durchführung von Referenden thematisiert wurde.⁶¹ Nachdem die Regierung Volksbefragungen auf regionaler Ebene bereits gesetzlich ermöglicht⁶² und auf kommunaler Ebene zur Frage der Einführung direkt zu wählender Bürgermeister sogar vorgeschrieben hatte,⁶³ fühlte sie sich durch dieses Manöver möglicherweise erneut herausgefordert und statuierte mit dem Political Parties, Elections and Referendums Act 2000 auch umfangreiche Regeln zur organisatorischen Vorbereitung und Durchführung von Referenden. (Das Gesetz verliert hingegen kein Wort darüber, unter welchen Voraussetzungen oder hinsichtlich welcher Sachverhalte Referenden durchzuführen sind bzw. deren Durchführung erzwungen werden kann.)⁶⁴

Wenn auch teilweise unklar bleibt, ob das comeback des Referendums einem neuen Demokratieverständnis entspringt, welches darauf abzielt, dem parteipolitisch dominierten Legislativorgan ein direkt-demokratisches Gegengewicht bei der nationalen Politikformulierung gegenüberzustellen,⁶⁵ oder ob es sich hierbei (nur) um eine geschickt verpackte Instrumentalisierungsstrategie zur Durchsetzung der jeweiligen Parteipolitik (am möglicherweise zu "kleinlich" agierenden Parlament vorbei) handelt,⁶⁶ so ist zu konstatieren, dass nach des Volkes Willen in modern Britain nunmehr nicht nur anlässlich von Parlamentswahlen gefragt wird.

Bis zu einem gewissen Grad lässt sich diese Einschätzung auch anhand anderer partizipatorischer Elemente des Gesetzgebungsprozesses und der Politikgestaltung allgemein bestätigen. Ist doch dem parlamentarischen wie ministeriellen Gesetzgebungsverfahren in der Regel eine Veröffentlichung (im Internet⁶⁷ sowie in gedruckter Form) von Diskussionspapieren (consultation documents) und Gesetzentwürfen vorgeschaltet, welche mitunter den Beginn mehrerer anschließender Konsultationsrunden markiert, wiederum begleitet durch aktualisierte und auf die geäußerten Vorschläge eingehende Diskussionspapiere und Gesetzentwürfe.⁶⁸ Eine Verfahrensweise die Wade⁶⁹ als "one of the firmest and most carefully observed conventions" charakterisiert.

Für problematisch könnte dabei jedoch erachtet werden, dass diese Konsultationsverfahren bestenfalls auf einer sehr vagen (fach-)gesetzlichen Grundlage (wenn überhaupt) basieren, die dem Minister ein sehr weites Ermessen hinsichtlich der Art und Weise der Konsultationen einräumt und konkrete Konsultationspflichten lediglich zugunsten einzelner Behörden sowie anderer Ministerien festlegt.⁷⁰ Ein von der Regierung zum 1. Januar 2001 in Kraft gesetzter Code of Practice on Written Consultation wird hier (nur) teilweise Abhilfe schaffen. So werden alle Ministerien durch dieses Regelwerk verpflichtet, eine standard minimum consultation period von 12 Wochen zu gewährleisten⁷¹ sowie die Gründe für die inhaltliche Ablehnung eingereichter Stellungnahmen (wenn gewünscht auch auf individueller Basis) darzulegen, jedermann (einschließlich der Stellungnahmen selbst) zugänglich zu machen und in zusammengefasster Form zu veröffentlichen.⁷² Außerdem wurde ein zentrales Konsultationsregister im Internet eingerichtet.⁷³ Der Kodex vermittelt jedoch keinerlei unmittelbar einklagbare Rechtspositionen und hat keine Auswirkung auf abweichende fachgesetzliche Regelungen.⁷⁴

In jüngster Zeit wird nunmehr auch verstärkt der Einsatz alternativer Partizipationsmethoden wie consensus conferences oder citizens' juries zur Ergänzung der traditionellen Konsultationsverfahren insbesondere auf gesellschaftlich sehr kontrovers diskutierten Gebieten (bspw. zur Erörterung ethischer Fragen im Zusammenhang mit neuen Technologien oder der Standardsetzung im Umwelt- und Gesundheitsschutz) gefordert.⁷⁵ In der Praxis spielten diese Methoden aber bislang nur eine untergeordnete Rolle.⁷⁶

Eine gewisse Ausnahme hierzu könnte lediglich das im Auftrag der Labour-Regierung 1998 ins Leben gerufene, 5000 Briten erfassende People's Panel-Projekt darstellen: "It has a profile that is representative of the UK population in terms of age, gender, region and a wide range of other demographic indicators."⁷⁷ Als Teil der auch die Citizen's Charter umfassenden Modernising Government Initiative⁷⁸ soll es zugleich als Sprachrohr der Bürger wie auch als Testmaschinerie der Regierung (sowie aller anderen öffentlichen Stellen) dienen, um die in der Bevölkerung vorhandenen Wünsche, Kritiken, Ängste und Wertvorstellungen hinsichtlich diverser, politisch relevanter Sachverhalte (einschließlich einer Beurteilung der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes im Rahmen der Citizen's Charter- Bewegung) zu ermitteln und in die praktische Politikgestaltung einfließen zu lassen⁷⁹: "this government is committed to listening to and learning from the public. We have many different methods of canvassing public opinion as well as involving them in decision making. But the people's panel is rapidly emerging as an extremely useful tool, useable across government and capable of providing strong evidence of where government can and needs to improve its performance."⁸⁰ In der Literatur wird diese Entwicklung teilweise als Hinwendung zu einer demokratischeren Regierungsform verstanden, die zur Etablierung politischer Partizipationsrechte führen wird: "greater participation [...] creates the conditions for a more democratic governance style, in which the civil rights of the citizen (for example to make contracts) in respect to public services are supplemented by the second generation political rights of participation".⁸¹ Man wird allerdings einwenden müssen, daß viele der neu eingeräumten Partizipationsmöglichkeiten lediglich Ausdruck (experimenteller) politischer Erwägungen sind, denen es an jeglicher gesetzlichen Manifestation mangelt und deren Bestandsdauer (daher) noch unbestimmt ist.

3. Bedeutungsgewinn repräsentativer Demokratie

An dieser Stelle soll auf eine Entwicklung eingegangen werden, welche sich grundlegend auf das britische Demokratieverständnis auswirken könnte. Gemeint ist der Übergang zu einer an der Gewährleistung gesetzlicher, grundrechtlicher Rechtspositionen orientierten Demokratie, für deren Grundsteinlegung es insbesondere seit der Inkorporation der EMRK durch den Human Rights Act 1998 (HRA) und der mit dem Freedom of Information Act 2000 (FOIA) erfolgten Statuierung eines Rechtsanspruchs auf behördlicherseits generierte bzw. verfügbare Informationen ("right to access to information held by public authorities")⁸² begründete Hoffnung gibt.

Es ist vor allem die formale Verrechtlichung, die nunmehr eine gewisse Programmatik, die Herausbildung eines Wertesystems, ein Stück constitutional idealism⁸³ jenseits der negativen Freiheitsverbriefungen des common law (sog. Residualrechte), der pseudo-verfassungsrechtlichen Konsumentenrechtephilosophie und einem an parlamentarischen Mehrheitsmeinungen oder aktuellen Parteistrategien orientierten Entscheidungspragmatismus ermöglicht.

Demokratisch legitimierte Machtausübung, ganz gleich ob im Sinne eines formal-juristisch allmächtigen Parlaments oder unter der Herrschaft eines vermeintlichen presidential government, wird sich in Zukunft an positivrechtlich verankerten Grundwerten messen lassen müssen, auf deren Einhaltung und subjektive Gewährleistung den Wählern ein einklagbares Recht zusteht.⁸⁴

Es ist vor allem auch ein originär rechtsstaatlicher Gedanke, welcher hier zum Tragen kommt. Parlamentarische Mehrheitsentscheidungen ("common sense")⁸⁵ oder Beschlüsse demokratisch gewählter Regierungen unterliegen der Korrektivwirkung mahnender subjektiver Rechtspositionen und fordernder objektiver Zielbestimmungen - zusammengefasst: "[...] the survival and flourishing of a democracy in which basic rights [...] are not only respected but enshrined requires that those who exercise democratic, political power must have limits set to what they may do [...] its a function of democratic power itself that it be not absolute."⁸⁶

Gleichzeitig kann die formale Positivierung von Rechtspositionen trotz der nicht zu verschweigenden Unzulänglichkeiten hinsichtlich ihres gegenwärtigen Realisationsniveaus⁸⁷ auch unter dem Aspekt ihrer für die demokratische Willensbildung konstitutiven Bedeutung (insbesondere dem Informationsanspruch gegenüber staatlichen Organen) zu einer Aufwertung der Möglichkeiten innerhalb des repräsentativen Demokratiemodells führen: "A Freedom of Information Act would signal a culture change that would make a dramatic difference to the way that Britain is governed. The very fact of its introduction will signal a new relationship between government and the people: a relationship which sees the public as legitimate stakeholders in the running of the country and sees election to serve the public as being given on trust."⁸⁸ - "In the end, we are a country in transformation towards becoming, in the broadest sense, an active democracy; a country which has for a very long time been a passive democracy."⁸⁹

Die mit dieser Entwicklung parallel verlaufende Tendenz der Einführung bzw. Wiederbelebung separat legitimierter regionaler Parlamente, kommunaler Räte und direkt gewählter Bürgermeister bietet zudem eine weitere Chance, die Möglichkeiten des somit zusätzlich aufgewerteten repräsentativen Demokratiemodells nutzbar zu machen.⁹⁰

II. The rule of law

Die Inhaltsbestimmung der rule of law wird auf zwei unterschiedlichen, sich wechselseitig stimulierenden Entwicklungs- und Interpretationsebenen betrieben. Nämlich einmal auf derjenigen des abstrakt-konzeptionellen Diskurses, welcher in der politischen Arena und innerhalb der einschlägigen akademischen Fakultäten zu verorten ist (diese Ebene ist gekennzeichnet durch das Ringen um politische bzw. verfassungsrechtliche Ideale,⁹¹ welche zur Bestimmung und Abgrenzung des Begriffes - als Leitmotive konkreten Handelns - Verwendung finden sollen), und zum anderen auf der des konkreten legislativen, exekutiven und judikativen Handelns, in welchem sich erst die praktische Relevanz abstrakt formulierter Konzeptionen und Sollenssätze erweist.

Von grundlegender Bedeutung für die Ermittlung der konzeptionellen wie praktischen Tragweite der rule of law ist dabei die zugleich einen zentralen Streitpunkt in Literatur und Rechtsprechung markierende Frage, ob das tradierte, formelle Verständnis der rule of law um eine materielle Dimension zu ergänzen sei.

1. Merkmale formaler Konzeptionen und deren praktische Relevanz

a) Die drei Diceyschen Grundannahmen

Die Diceysche Interpretation der rule of law - innerhalb der englischen Verfassungsrechtstheorie die erste, welche eine klar umrissene Begriffsabgrenzung lieferte,⁹² - basiert im Wesentlichen auf drei Grundannahmen, welche Dicey zu seiner Zeit (am Ende des 19. Jahrhunderts) auch als weitgehend verwirklicht ansah.

Erstens: Gesetzesbindung der Exekutive und Ausschluss von Willkürherrschaft

In Übereinstimmung mit der ebenfalls von Dicey unterstützten Doktrin der Parlamentssouveränität sollten alle Handlungen der Exekutive mit dem in den Gesetzen zum Ausdruck kommenden Parlamentswillen übereinstimmen. Ausgeschlossen seien somit formell willkürliche Handlungen ebenso wie Prärogativakte oder die Ausübung weiten Ermessens.⁹³ Über Rechtsverletzungen müsse allein von den ordentlichen Gerichten entschieden werden. Eine inhaltliche Überprüfung der Gesetze habe dabei jedoch nicht zu erfolgen. Auf das Problem der mithin auch gegenüber materiell willkürlichem Gesetzesrecht bestehenden Bindungswirkung ging Dicey jedoch nicht näher ein. ⁹⁴

Zweitens: Gleichheit vor dem Recht

Mit seiner zweiten Feststellung, dass gleiches Recht, angewendet durch die ordentlichen Gerichte, für jedermann gelten müsse [Staat und Individuum werden dabei als gleich(wertig) zu behandelnde Rechtssubjekte auf ein und dieselbe Stufe gestellt], verband Dicey zugleich seine auf irrtümlichen Annahmen fußende Behauptung, dass ein separates Recht (einschließlich Gerichtsbarkeit) der Verwaltung zu ungerechtfertigten Privilegien und Ungleichbehandlungen führen müsse, welche sich negativ auf die Position des einzelnen Bürgers auswirkten, weshalb die Herausbildung eines solchen Rechtszweiges abzulehnen sei.⁹⁵

Drittens: Das common law als originäre Rechtsquelle des Verfassungsrechts

Die dritte Diceysche Grundaussage betrifft die Stellung des Common law. Nach Diceys Überzeugung sei in ihm, und nicht in einem antizipierten Verfassungsdokument, der Ursprung des Verfassungsrechts zu sehen: "with us the law of the constitution, the rules which in foreign countries naturally form part of a constitutional code, are not the source but the consequence of the rights of individuals, as defined and enforced by the courts [...]."⁹⁶

b) Weitere grundlegende Merkmale

Eine Reihe weiterer, eng mit den Diceyschen Vorgaben verbundener, wenngleich nicht von ihnen abhängiger (eher als Bedingung dieser zu verstehender), formaler Kriterien, die sich ihrem Ursprung nach teilweise bis auf John Lockes "Two Treatises of Government" (1690) zurückverfolgen lassen,⁹⁷ können in der Literatur des späten 20. Jahrhunderts ausfindig gemacht werden: "The emphasis laid on formal justice relates to the importance of the notion of rationality in the liberal world-view: faith in the idea that openness, rationality, consistency, generality and predictability (values centrally located in the rule-of-law ideal) will conduce to fairness [...]".⁹⁸Dies bezieht sich insbesondere auf Forderungen nach Normenpublizität, Normenklarheit und Normenbestimmtheit und einer Offenlegung der jeweils verfolgten policy,⁹⁹ richtet sich aber auch gegen rückwirkende Normen und schließt die Berücksichtigung des Vertrauensschutzes (legitimate expectation) ein.¹⁰⁰ Mithin beinhaltet die rule of law, jedenfalls ihrer Intention (und Funktion als Ideal bzw. Leitprinzip)¹⁰¹ nach, dem deutschen Rechtsstaatsprinzip entsprechende formale Vorgaben an die Normsetzung, den Normenvollzug und die Rechtsprechung, die sich insbesondere auf Rechtssicherheit (certainty, consistency), verfahrensrechtliche Fairness, Transparanz der Entscheidungsgrundlagen (transparency, openness), formelle Gleichbehandlung (formal equality) und die Einhaltung eines in seiner ursprünglichen Form als Mindeststandard konzipierten Vernunftgebotes (rationality bzw. reasonableness), einem Kriterium mit bereits materiellem Einschlag, beziehen.¹⁰²

c) Praktische Relevanz des Ideals

(1 ) Legislative und Exekutive

Aufgrund der im vergangenen Jahrhundert, insbesondere nach dem zweiten Weltkrieg, stetig gewachsenen Steuerungsaufgaben des Staates sowie der damit einhergehenden Verschiebung der Machtbalance zwischen Parlament und Regierung zugunsten Letzterer kam es auch zu einer massiven Aushöhlung der von Dicey angeführten, ein ökonomisches System im Stile des laissez-faire Denkens voraussetzenden Grundannahmen¹⁰³ und aller weiteren Vorgaben der formalistischen Konzeption.

Den augenscheinlichsten (und am schwersten auszuräumenden) Beweis dafür liefert der enorm gewachsene Bestand an Ermächtigungsnormen, durch welche der Exekutive vom Parlament immer größere Freiräume für Ermessensentscheidungen, insbesondere aber auch zum extensiven Erlass exekutiver Rechtsvorschriften zugestanden werden, oft unter der alleinigen Voraussetzung: "if he [der Minister] is satisfied that they are required"¹⁰⁴ (oder ähnlicher, als "subjecticve language" bezeichneter, inhaltsleerer Klauseln).¹⁰⁵

Vermittels der Verwendung so genannter "Henry VIII clauses" wurde der Exekutive zudem die Möglichkeit verschafft, durch ministerielle Anordnung Parlamentsgesetze selbständig abzuändern oder aufzuheben.¹⁰⁶

Die Einfügung sogenannter "ouster clauses" entwickelte sich zeitweise zur gängigen Praxis, um hoheitliche Akte, einschließlich exekutiver Rechtsnormen, einer jeglichen richterlichen Überprüfung zu entziehen, und ist erst mit der Anisminic-Entscheidung durch eine radikale gerichtliche Notbremsung eingeschränkt worden.¹⁰⁷ Ähnlich verhielt es sich im Falle der königlichen Prärogativrechte, deren Vereinbarkeit mit dem Gesetzmäßigkeitsprinzip oder dem Grundsatz formeller Gleichbehandlung kaum herzustellen war. Noch Riedel¹⁰⁸ befand hierzu: "[es] besteht in England keine echte Gleichstellung aller Bürger, da der Bereich der unüberprüfbaren Machtreservate der Exekutive wesentlich größer ist [als in der Bundesrepublik]". Mittlerweile hat die Rechtsprechung jedoch die grundsätzliche richterliche Überprüfbarkeit auch dieser Machtreservate festgestellt,¹⁰⁹ so dass zumindest in Fällen unmittelbarer individueller Rechtsbeeinträchtigungen¹¹⁰ Rechtsschutz verfügbar ist, wenngleich dadurch weder auf die Vielfalt der Prärogativrechte noch auf die mit ihnen verbundenen Demokratiedefizite ausschlaggebend eingewirkt werden kann. Dies bleibt eine vorwiegend politische Aufgabe.¹¹¹

Ein sich anschließendes Problem resultiert(e) aus der formellen Anwendung des Gleichheitssatzes auch hinsichtlich der durch das common law für jedermann gewährten negativen Freiheitsdefinition "that anything may be done which is not made unlawful by statute or common law".¹¹² Bei gleichzeitiger Abwesenheit eines umfassenden Bestandes grundrechtsrelevanter Rechtspositionen im common oder statute law führte die Gleichstellung von Staat und Bürger hier im Ergebnis ebenfalls zu einer Fehlfunktion der Diceyschen rule of law Konzeption: der Unterschätzung der faktischen Regelungs- und Eingriffsbedürfnisse des modernen Staates sowie einer Überbewertung der Fähigkeit des common law zur dynamischen Sicherung individueller Freiheitsrechte. Beredtes Beispiel hierfür war der Fall Melone v. Metropolitan Police Commissioner,¹¹³ in welchem Vice-Chancellor Sir Robert Megarry hinsichtlich der Frage, ob polizeiliche Telefonüberwachungen einer gesetzlichen Grundlage bedürften, ausführte, dass dies jedenfalls so lange nicht der Fall sei, wie diese nicht gegen geltendes Recht verstießen. Einen derartigen Gesetzesverstoß könne er in der vorliegenden Sache jedoch nicht erkennen, da weder im common noch statute law verankerte subjektive Rechtspositionen durch die Telefonabhörung beeinträchtigt worden seien. (Eine Rechtsauffassung, die später vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte abgelehnt wurde und die aufgrund der Inkorporation der EMRK ins britische Recht auch heute nicht mehr als vertretbar angesehen wird.) Eine unzureichende Berücksichtigung der rule of law-Prinzipien wird insbesondere auch im Hinblick auf Defizite bei der Normenklarheit und Voraussehbarkeit angeführt und ist ursächlich eng mit der weite Ermessensspielräume vermittelnden Gesetzgebungstechnik verbunden.¹¹⁴ Inwieweit hier die mit dem Freedom of Information Act 2000 erfolgte Gewährung eines gesetzlichen Informationsrechtes (right to know) mehr Klarheit und Vorhersehbarkeit durch Aufdeckung der die administrativen Ermessensspielräume füllenden policy-Kriterien ermöglichen wird, lässt sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht absehen.¹¹⁵ Schließlich findet auch die Diceysche Überzeugung, dass die Verfassungsrechtsentwicklung vornehmlich in den Händen der common law- Richter liege, aufgrund der regen gesetzgeberischen Tätigkeit in Verfassungsfragen (vgl. nur die zahlreichen Gesetzgebungsinitiativen der Regierung Blair)¹¹⁶ wenig Rückhalt, wenngleich an dieser Stelle darauf hinzuweisen ist, dass es der britische Gesetzgeber bislang nicht für notwendig erachtet hat, ein allgemeines Verwaltungsverfahrensrecht¹¹⁷ einzuführen.

Zuletzt soll noch Erwähnung finden, dass auch von einem absoluten Verzicht des Gesetzgebers auf explizit rückwirkende Gesetze nicht ausgegangen werden kann.¹¹⁸ Ein hierfür immer wieder angeführtes, besonders markantes Beispiel ist die Regelung in section 1 (2) Ware Damage Act 1965, welche dazu diente, ein vom common law eingeräumtes Entschädigungsrecht rückwirkend wieder aufzuheben. (In diesem Fall zeigte sich zugleich deutlich, wie eng die Grenzen einer common law-initiierten Grundrechtssicherung gezogen sein können.)

(2) Judikative

Diceys Vorstellung von der Herrschaft des Rechts korrespondierte mit einer Form der Staatlichkeit, in welcher der Gesetzgeber den Gerichten einen großen Freiraum bei der Ausgestaltung und Sicherung verfassungsrechtlicher Freiheitsgewährungen durch das common law überließ.¹¹⁹ Andererseits sollte sich die Rechtsprechung in den Fällen, in denen das Parlament seinen Willen durch in der Regel sehr detaillierte, punktuell auf bestimmte Sachverhalte fokussierte Gesetze geäußert hatte, in ihrer Kontrollfunktion streng auf eine am Buchstaben des Gesetzes orientierte Ermittlung des Parlamentswillens (literal interpretation) beschränken und nur dann zur Aufhebung hoheitlicher Akte befugt sein, wenn diese die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigungsnorm überschreiten (ultra vires). Das common law könne lediglich in Ausnahmefällen, nämlich dann, wenn eine gesetzliche Regelung lückenhaft bleibe oder sich als manifest mehrdeutig (ambiguity) erwiesen habe, wieder zur Geltung kommen [bspw. durch eine freiheitswahrende Gesetzesinterpretation (presumption against encroachment / interference on/with liberty)¹²⁰ oder die Anwendung von Fairness-Regeln (natural justice bzw. duty to act fairly)].

Der Wandel hin zu einer modernen Staatlichkeit, der gleichwohl auch mit den oben aufgezeigten Abweichungen vom Diceyschen rule of law-Ideal verbunden war, verlangte nunmehr aber, die Kontrolle der generalklauselartig und teilweise in subjective language formulierten weiten Ermessensspielräume und die Abwehr anderer expliziter wie auch subtilerer Rechtsschutzbeschneidungen¹²¹ in den Mittelpunkt der richterlichen Tätigkeit zu rücken. Die Entwicklung der judicial review innerhalb der letzten 25 Jahre spiegelt zugleich den dogmatischen Spagat wider, den die Richterschaft insbesondere in Ermangelung gesetzlicher Regelungen im Spannungsfeld zwischen Parlamentssouveränität und rule of law auszuhalten hatte.

Inwieweit sollte sie dazu legitimiert sein:

* aus dem gerichtlichen Verfahren stammende fairness-Regeln des common law auf das Verwaltungsverfahren zu übertragen,

* auf die der Exekutive vom Parlament eingeräumten Ermessensspielräume durch die Entwicklung einer Ermessensfehlerjudikatur einzuwirken,

* die hinter der einzelnen Entscheidung stehende behördliche policy¹²² in die Entscheidungsfindung einzubeziehen (und beim policy-Wechsel möglicherweise Vertrauensschutz zu gewähren),

* von der wörtlichen Gesetzesinterpretation abzuweichen,

* eine Begründungspflicht behördlicher Entscheidungen zu fordern sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip einzuführen und

* eigene grundrechtsgleiche Rechtspositionen zu entwickeln bzw. die in der EMRK vorgegebenen Wertmaßstäbe in ihr Kontrollinstrumentarium einzubeziehen?

Würde diese Kontrolle dann auf einem fiktiven, mit der generellen Intention des Parlaments übereinstimmenden Kontrollauftrag zu stützen sein oder handelte es sich um einen vom Parlamentswillen antizipierten, dem Gewaltenteilungsprinzip entspringenden und funktional im common law verankerten Kontrollmechanismus?¹²³

Diese dogmatische Verunsicherung der Judikative ist sicher auch ein entscheidender Grund für die sachliche Ambivalenz ihrer Entscheidungen sowie die häufig unzureichende strukturelle Konvergenz innerhalb der zugrunde liegenden Begründungen. Bei aller berechtigten Kritik ist dennoch eine an den Grundwerten der rule of law orientierte Entwicklung erkennbar, wenngleich es nun nicht mehr darum gehen kann, das vom Parlament der Exekutive eingeräumte Ermessen gerichtlich wieder abzuschaffen, um somit dem Diceyschen Ideal zu entsprechen, sondern darum, den Gebrauch von Ermessen zu kontrollieren und den Bereich vorgeblich nicht justiziabler administrativer Entscheidungsaspekte einzugrenzen.

So läßt sich die Reaktion der Rechtsprechung (bis zum Zeitpunkt der Inkorporation der EMRK) auf die oben aufgeworfenen Fragestellungen selbst in einer durch Zögerlichkeit und fehlende Richtungsklarheit geprägten Entwicklung wiedererkennen:

Erstens: natural justice / fairness / duty to give a reason

Tendenz zur Aufgabe der funktionellen Unterscheidung zwischen judicial, quasi-judicial und administrative decisions als Kriterium der Anwendbarkeit der natural justice- bzw. duty to act fairly-Regeln.¹²⁴ Partielle Anerkennung einer Begründungspflicht (insbesondere bei festgestellter Betroffenheit bedeutender subjektiver Interessen).¹²⁵

Zweitens: "substantive" ultra vires / principle proportionality

Tendenz zur weiten Auslegung¹²⁶ des "reasonable" Kriteriums der Wednesbury-Doktrin,¹²⁷ nach deren ursprünglicher Fassung nur völlig unsinnige Ermessensentscheidungen als ultra vires einzustufen waren, sowie Flankierung durch einen Kanon¹²⁸ auf den Vorgang der Entscheidungsfindung bezogener Kontrollkriterien, jedoch ohne generelle Einbeziehung des Verhältnismäßigkeitsprinzips.

Drittens: policy review

Aufgrund widersprüchlicher Entscheidungen Tendenz zu Unsicherheit hinsichtlich der Trennlinienbildung zwischen nicht justiziabler policy und einem justiziablen error of law,¹²⁹ sowie, unter bestimmten Voraussetzungen, Anerkennung von Vertrauensschutztatbeständen im Zusammenhang mit policy -Veränderungen.¹³⁰

Viertens: literal interpretation

Tendenz zur Abschwächung des Verbots einer über die semantische Analyse hinausgehenden Gesetzesinterpretation.¹³¹

Fünftens: Fundamental Rights

Vor Verabschiedung (bzw. Inkraftsetzung)¹³² des Human Rights Act 1998 im Wesentlichen noch eher verhaltene und inkonsistente Bezugnahme (auch hinsichtlich einer grundrechtlich orientierten Konkretisierung der rule of law)¹³³ auf die EMRK¹³⁴ und gleichsam zurückhaltende Entwicklung und Behauptung grundrechtsgleicher Rechtspositionen im common law.¹³⁵

d) Konzeptionelle Reaktionen

Die Einschätzung der praktischen Bewährtheit der formalen rule of law Konzeption "as a principle that constrains the unhibited exercise of governmental power"¹³⁶ ist unterschiedlich. Jedoch finden sich hier auch immer wieder Stimmen, die unter anderem eine stärkere gesetzliche Regelung des Verwaltungsverfahrens - einschließlich der Normsetzung (rule / policy making) - und des Systems der institutionalisierten Politikberatung, in Anlehnung an die geltenden US-amerikanischen Bestimmungen fordern.¹³⁷ Andere, wie beispielsweise Jowell,¹³⁸ sehen die durch die Gerichte vorangetriebene Ausformulierung der rule of law bereits auf einem Niveau angelangt, auf welchem materiell-rechtliche Komponenten (insbesondere durch den reasonableness test) in die vormals rein formale rule of law Konzeption eingefügt worden sind, sträuben sich aber gegen eine weitergehende materielle Ausrichtung der rule of law nach Maßgabe des Grundrechtsschutzes und des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Eben auf eine solche Ausrichtung abzielende Forderungen werden jedoch von den Vertretern einer materiellen rule of law Konzeption nachdrücklich befürwortet.

2. Merkmale materieller Konzeptionen und deren praktische Relevanz

a) Die konzeptionelle Ebene

Die Protagonisten einer rights based oder auch substantive rule of law treten für eine an den Grundwerten politischer Moralität (Freiheit und Gleichheit) orientierte Rechts- und Gerechtigkeitsfindung ein.¹³⁹ Etwas im Unklaren bleibt allerdings, wie das Verhältnis (die gegenseitige Durchdringung) zwischen formellen und materiellen Bestandteilen einer rule of law ausgestaltet sein soll und ob eine Unterscheidung zwischen materiellen und formellen Komponenten überhaupt noch sinnvoll zu realisieren ist (oder ob die rule of law als Ganzes in einer höheren Rechts- und Gerechtigkeitstheorie aufgehen sollte).¹⁴⁰ Allan¹⁴¹ versucht in diesem Zusammenhang, anhand der bereits vorliegenden Rechtsprechung nachzuweisen, dass in Wirklichkeit auch die formelle Konzeption der rule of law auf unverzichtbaren materiellen Grundwerten aufbaut, ohne deren stillschweigende Vorausgesetztheit diese selbst nicht (mehr) denkbar ist. Laws,¹⁴² der auch weiterhin Raum für formelle Elemente innerhalb einer neuen rule of law- Konzeption sieht, plädiert ohne Umschweife für die Anerkennung eines "higher order laws" (einschließlich der Übernahme des Verhältnismäßigkeitsprinzips), der Volkssouveränität und des Supremats der Verfassung auch gegenüber dem Gesetzgeber, garantiert durch eine unabhängige Judikative - eine Konzeption vermittels welcher, transformierte man sie in eine lebendige Dimension von Verfassungsrealität, zwischen rule of law und dem (deutschen) Rechtsstaatsprinzip kaum noch wesentliche Unterschiede erkennbar wären.

b) Auswirkungen des Human Rights Act 1998

Der Lord Chancellor, Lord Irvine of Lairg,¹⁴³ bemerkte anlässlich der Inkorporation der EMRK im Herbst 1998: "This Bill will [...] create a more explicitly moral approach to decisions and decision making; will promote both a culture where positive rights and liberties become the focus and concern of legislators, administrators and judges alike, and a culture in judicial decision making where there will be a greater concentration on substance rather than form."

Der Human Rights Act 1998 könnte zu einem erheblichen praktischen Bedeutungszuwachs einer materiell angereicherten rule of law (auch jenseits der Grenzen seines unmittelbaren Anwendungsbereiches) führen.¹⁴⁴ Zwar muss vorausgeschickt werden, dass aus formell-rechtlicher Perspektive durch den HRA 1998 kein den einfachen Gesetzgeber bindendes "higher order law" geschaffen wurde. Die Gerichte wurden jedoch mit der Aufgabe betraut, neben staatlichen Einzelakten auch Gesetzesrecht hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit den Konventionsrechten zu überprüfen. Kommt ein Gericht dann gegebenenfalls zu dem Schluss, dass eine konventionskonforme Gesetzesauslegung nicht mehr möglich ist, bleibt ihm allerdings lediglich die Möglichkeit, eine Empfehlungscharakter tragende Erklärung ("declaration of incompatibility") abzugeben. Weiterhin wirksam bleiben auch alle exekutiven Rechtsvorschriften und Einzelakte, deren Bestimmungen Ausdruck einer konventionswidrigen Gesetzesregelung sind, soweit deren konventionskonforme Auslegung oder Aufhebung den gesetzlichen Vorgaben zuwiderliefe [vgl. s. 3 (2) (b), (c); s. 4 (6) und s. 6 (2) HRA 1998]. Insoweit ist man also (vorerst) wiederum auf halber Strecke stehen geblieben, hat den Grundsatz der Parlamentssouveränität scheinbar unangetastet gelassen¹⁴⁵ und ein zu weites Vordringen der Jurisprudenz in die Sphäre des Legislativorgans (einschließlich dessen traditioneller, vornehmlich in der Realisation der Ministerverantwortlichkeit verorteten Kontrollfunktion) verhindert.

Dennoch kommt dem HRA 1998 ein erheblicher (verfassungsrechtlicher) Wert zu. Seine Bedeutung ist vor allem darin zu sehen, dass er, wann immer Konventionsrechte berührt sind,¹⁴⁶ die der formalen rule of law-Konzeption inhärenten Beschränkungen der judicial review hinsichtlich der Auslegungsregeln (literal interpretation) und der Kontrolltiefe (Wednesbury reasonableness test & restraint in policy matters & principle of proportionality) weitestgehend aufhebt und statt dessen eine substantielle Konformitätskontrolle sowie, "so far as it is possible to do so" [s. 3 (1) HRA 1998], eine darauf beruhende konventionskonforme Gesetzesauslegung anordnet.¹⁴⁷

Diese Entwicklung könnte möglicherweise nicht nur zur Konsequenz haben, dass die Verwaltung in Zukunft ihre Entscheidungen mit einer, der gerichtlichen Kontrolltiefe entsprechenden Begründung zu versehen hat (dem Gericht also die zur Rechtfertigung des Eingriffs in das Konventionsrecht dienenden Elemente ihrer policy zur Begutachtung vorzuweisen hat), sondern auch dass sich die Exekutive nunmehr nur noch vermittels präzise abgefasster gesetzlicher Eingriffsnormen gegenüber der Rechtsprechung durchsetzen kann.

Die bislang im Rahmen der traditionellen ultra vires-Doktrin ergangenen Entscheidungen nehmen zum Problem der praktischen Umgehung des Gesetzesvorbehaltes aufgrund der durch generalklauselartige (subjektive oder objektive) Formulierungen der Verwaltung zugestandenen weiten Ermessensspielräume noch sehr unterschiedlich Stellung. Während in der Entscheidung R v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Brind¹⁴⁸ eine auf einer generalklauselartigen Gesetzesformulierung basierende, die Pressefreiheit einschränkende ministerielle Anordnung aufrechterhalten wurde, ergingen in jüngster Zeit auch andere Urteile, die Beschränkungen von durch common¹⁴⁹ oder statute law¹⁵⁰ gewährten Rechtspositionen nur aufgrund einer expliziten Gesetzesformulierung zuließen.

Unterstellt man nun, dass die Gerichte in Zukunft ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur konventionskonformen Gesetzesauslegung nachkommen, wären sie dazu angehalten, weite Ermessenstatbestände stets in konventionskonformer Weise zu konkretisieren und damit gegebenenfalls eine entgegenstehende administrative Einzelentscheidung oder ministerielle Rechtsvorschrift aufzuheben.

Für die Exekutive ergäben sich nun zwei verschiedene Reaktionsmöglichkeiten, entweder sie geht dazu über, klar umrissene Eingriffsbestimmungen dem Parlament zur Abstimmung vorzulegen oder (was allerdings wahrscheinlicher scheint) sie belässt es bei generalklauselartigen Tatbeständen, deren konventionskonforme Inhaltsbestimmung im Laufe der Zeit dann weitestgehend durch gerichtliche Konkretisierungen vonstatten gehen würde, und versucht nur punktuell und reaktiv explizite Regelungen in Parlamentsgesetzen unterzubringen, um eine bestimmte missliebige gerichtliche Interpretation außer Kraft zu setzen.¹⁵¹

In jedem Fall besitzt aber das neue Kontrollregime, im Vergleich zu den in der formellen rule of law-Konzeption verankerten traditionellen Kontrollmechanismen, ein erheblich verbessertes Potential, um die aufgrund vage formulierter gesetzlicher Bestimmungen der Verwaltung eingeräumten Möglichkeiten zur gerichtsfesten Vornahme eingreifender administrativer (Einzel-) Regelungen weiter zu reduzieren.

III. Zusammenfassung

Resümierend läßt sich feststellen, dass die verstärkte Ausprägung unterschiedlicher demokratischer Legitimationsmodalitäten sowie die Diskussion der Dimensionen rechtsstaatlicher Kontrollinstitute und Rechtsgewährleistungen in den letzten Jahren beträchtlich an Momentum gewonnen und bereits deutliche Spuren in der britischen Verfassungsrealität hinterlassen hat. Die hierfür maßgeblichen Indikatoren sollen im Folgenden noch einmal zusammengefasst werden.

1. Formen demokratischer Legitimation

Insbesondere unter der Regierung Blair kam es auf allen vertikalen Ebenen politischer Entscheidungsfindung zu einer Förderung partizipatorischer Elemente.

Durch die Herabzonung von Entscheidungskompetenzen auf die regionalen Volksvertretungen in Wales, Schottland und Nordirland (devolution) sowie die Grundsteinlegung für eine Neuordnung der kommunalen Organstrukturen (markantestes Beispiel: Wiedereinrichtung einer Selbstverwaltungskörperschaft und eines durch Direktwahl zu besetzenden Bürgermeisteramtes für den Großraum London) wurden repräsentative Legitimationsmechanismen näher an die örtlichen Gegebenheiten der Bürger herangeführt, so dass auch ein höheres Maß an Erreichbarkeit, Verständlichkeit, Identifikation und Akzeptanz möglich wird. Eine grundsätzlich positive, weil die Transparenz repräsentativer Machterlangungs- und Machtausübungsstrukturen verbessernde Wirkung geht im übrigen auch vom politischen Tenor des Freedom of Information Act 2000 aus. In Verbindung mit dem Human Rights Act 1998 ergibt sich somit eine moderate (weil keinesfalls umfassende und teilweise sehr weiten Einschränkungen unterliegende), aber doch spürbare Aufwertung der Subjektstellung des Bürgers, welcher durch die Befähigung zur aktiven Geltendmachung eigener Rechtspositionen gegenüber der hoheitlichen Gewalt auch zur selbstbestimmten Einmischung in die Politikgestaltung stimuliert werden soll. Die zur Verbesserung der Leistungsbilanzen öffentlicher Verwaltungen und der Herausbildung einer Konsumentendemokratie dienenden, überwiegend unter Verzicht auf den Einsatz gesetzlicher, die Rechtsstellung des Bürgers bzw. des Konsumenten/Kunden bestärkender Regelungen etablierten (Pseudo-) Wettbewerbsmechanismen können in diesem Zusammenhang bestenfalls von ergänzender Bedeutung sein, wenngleich, vorausgesetzt alle (Fehl-)Leistungsparameter würden objektiv festgehalten und jedermann zugänglich gemacht bzw. öffentlich diskutiert, auch hier das Abstimmungsverhalten der Konsumenten/Kunden (bei der Wahl des entsprechenden staatlichen Leistungsanbieters, soweit eine solche Wahlmöglichkeit in der Praxis gegeben ist) und der Bürger (bei der Wahl politischer Verantwortungsträger) beeinflusst bzw. zusätzlich motiviert werden kann.

2. The rule of law

Der rechtswissenschaftliche Diskurs um Bedeutungsgehalt, Lenkungsfunktion und die strukturelle bzw. verfassungsimmanente Begrenztheit des Begriffs der rule of law wird maßgeblich durch das Aufeinandertreffen formeller und materieller Konzeptionsmodelle gekennzeichnet. Erstere sind zumeist durch die von Albert Venn Dicey im Jahre 1885 formulierten Grundannahmen zur rule of law beeinflusst und wollen zumindest deren begriffsbeschränkende formelle Gerechtigkeitsfixierung beibehalten. Die Vertreter einer materiellen rule of law-Konzeption befürworten dagegen eine weitgehend dem kontinentaleuropäischen Rechtsstaatsbegriff entsprechende grundrechtsbezogene rule of law- Interpretation.

Die Rechtsprechung tut sich indes immer noch sehr schwer damit, die graduell bereits verfeinerten Kontrollinstrumente gezielt zu erweitern und einheitlich zu handhaben, um systematisch zur praktischen Anerkennung und Verteidigung materieller Rechtspositionen beizutragen. Ursache hierfür ist vor allem eine Verunsicherung über den Ursprung und die Reichweite der dazu erforderlichen verfassungsrechtlichen Legitimationsbasis. Nach dem traditionellen, formellen rule of law-Verständnis wird judikatives Handeln zum einen durch die Ableitung und Interpretation des in Gesetze gegossenen jeweiligen Parlamentswillens legitimiert (ultra vires-Test) oder lässt sich auf die anlässlich gesetzgeberischer Abstinenz bzw. offenkundiger begrifflicher Mehrdeutigkeit in einigen Bereichen entwickelten Rechtsregeln des common law stützen. Angesichts eines in zunehmendem Maße durch die Exekutive instrumentalisierten Parlaments und einer durch weite, nur schwer justitiabel verwertbare Ermächtigungsnormen gedeckten, in nahezu alle Regelungsbereiche hineinreichenden und oftmals überbordenden ministeriellen Rechtsetzung wird diese Legitimationsbasis jedoch immer schmaler bzw. bedarf, insbesondere bei Berufung auf die ultra vires-Dogmatik, gekünstelt anmutender Hilfskonstruktionen.

Vor diesem Hintergrund betrachtet, ging von der Implementation der EMRK durch den Human Rights Act 1998 ein dringend benötigter Impuls in Richtung einer vom Gesetzgeber zugewiesenen materiellrechtlich-grundwertegeleiteten (und damit Rechtsstaatlichkeit verbreiternden) jurisdiktionellen Kontrollbefugnis aus. Es wird abzuwarten sein, inwieweit diese Entwicklung auch zu einer stärkeren Etablierung eines materiellen rule of law-Verständnisses führen wird.